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【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年3月27日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕商标使用展开。现阶段，商标使用是当前理论界和实务界争议较大的问题，对于何为“商标使用”，何为“商标指示性使用”，两者的区分与界限在何处，本期学术作者分享相关观点，做出界定。
学者刘维认为：商标使用行为具有实质性，应当围绕《商标法》第48条展开教义学阐释，揭示商标使用中“商业性”和“识别性”的内在要素。
学者苏和秦、梁思思认为：指示性合理使用作为一种商标专用权的限制，其更适合作为一种商标侵权的抗辩进行主张，该抗辩的主张应首先以涉案行为构成商标性使用为前提。
学者冯晓青、陈彦蓉认为：商标指示性使用是经营者使用商标向公众传达自己提供的商品或服务可以与他人的商品或服务配套或兼容等信息的一种行为，并未发挥识别来源的作用，不属于商标性使用。
01论商标使用行为的独立性
【来源】《现代法学》20 21 年第 6 期
【作者】刘维，上海交通大学凯原法学院
【摘要】商标使用行为是《商标法》中的基础概念 ， 对商标使用行为独立性的不同认识直接导致产生了一些重要类案的不同裁判及学理中的争议观点。商标使用行为在商标侵权判断过程中不仅具有要件性 ， 而且具有前置性。
商标使用行为具有实质性，应当围绕《商标法》第48条展开教义学阐释，揭示商标使用中“商业性”和“识别性”的内在要素。商标使用行为具有要件性 ， 应当以商标的本质属性及商标权的消极权属性为基础 ， 探讨商标使用对直接侵权和间接侵权的区分意义 ， 分析商标使用在《商标法》第57条和第13条商标侵权中的要件价值。通过剖析商标使用、混淆可能性、正当使用抗辩三者的不同价值 ， 阐述商标使用在商标侵权结构中的前置地位。商标使用行为独立性的认识涉及商标的本质属性、商标权的性质和商标权的范围等基本问题 ， 对科学裁判“定牌加工”和“关键词竞价排名”等案件具有较大意义。
【学习心得】商标使用行为中的“商业性”体现为与商品或服务的提供相结合;“识别性”体现为用于识别商品或服务的来源。
“在商业过程中”不仅包括商品的实际销售过程中,还包括商品实际销售之前的商业环节中。 至于商品实际销售之后所产生的用途是否属于商标使用并未作说明。读者认为根据商标权用尽原则，又称一次销售原则或商标权利穷竭，指当拥有商标权的商品被合法售出之后，拥有商标权的商品被受让人再次销售时，商标权人无权禁止转卖人继续使用原商标标志。商品实际销售之后所产生的用途并不属于在商业中使用。
02论商标的指示性合理使用
【来源】《知识产权》2020年第3期
【作者】苏和秦、梁思思，北京万慧达(上海)律师事务所
【摘要】在司法实践中，正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权。通过梳理目前国内的典型案例，可发现当转售商单独或突出性使用他人商标于其店招之上时，法院仍然会作出侵权判定，但不同的法院在涉案行为侵犯商品商标或服务商标，以及指示性合理使用的构成要件问题上存在分歧。
进一步考察美国及欧盟的立法及司法实践，可以总结出指示性合理使用需要满足必要性、合理性、善意以及不构成相关公众混淆四个构成要件。
在使用他人商标指示他人商品的来源的行为上，指示性合理使用与权利用尽的概念范围有重叠之处。指示性合理使用的主张以涉案行为构成商标性使用为前提，其作为一种构成商标侵权的例外，宜在涉案行为满足商标侵权的构成要件的基础上，作为侵权抗辩理由进行援引。无混淆可能性作为指示性合理使用的必然结果和内在要求 ，应成为指示性合理使用的构成要件之一。
同时，若权利人的商标为其企业名称或其主要组成部分，转售商的使用还涉嫌构成擅自使用他人有一定影响的企业名称（字号）等不正当竞争行为。
【学习心得】商标性使用与商标指示性合理使用的关系在于指示性合理使用作为一种商标专用权的限制，其更适合作为一种商标侵权的抗辩进行主张，该抗辩的主张应首先以涉案行为构成商标性使用为前提。
03商标指示性使用的法律问题研究
【来源】《 大理大学学报 》2020年第9期
【作者】冯晓青、陈彦蓉，中国政法大学民商经济法学院
【摘要】商标指示性使用较早见于美国司法判例，并得到了一些国家或地区的认可。我国虽然在商标立法中没有明确规定商标指示性使用制度，但司法实践中有相当多的案件已采纳这一法律概念。由于商标指示性使用在我国适用较晚，理论研究相对薄弱，理论界和实务界对商标指示性使用的内涵、法律性质以及如何适用等仍然存在分歧，并由此衍生出司法实践中存在的裁判标准不统一现象。为此，需要基于我国商标司法实践，借鉴域外经验，针对商标指示性使用在适用过程中出现的主要问题加以探讨，以求明确其内涵，并在此基础上在商标立法中正式建立这一制度。
【学习心得】商标指示性使用是经营者使用商标向公众传达自己提供的商品或服务可以与他人的商品或服务配套或兼容等信息的一种行为，是对商标标志本身的使用，属于语言领域的使用行为，涉及的是信息的表达与传递，并未发挥识别来源的作用，不属于商标性使用，不应受到商标法的规制。
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