工程造价考研，工程造价考研方向及学校选择
工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮？
【问】天娱公司(甲方)与飞翔公司(乙方)签订《建设工程合同》约定由飞翔公司垫资承建天娱公司所开发的房地产项目，双方约定工程取费标准为按二类工程取费，对商铺、住宅分别下浮2.29%和1.44%。其后，鉴定机构未的二类工程取费标准，而是采用当地最新实施的建筑工程综合定额标准进行了鉴定。
庭审中，双方对工程造价鉴定结果是否下浮问题发生争议。飞翔公司认为鉴定机构鉴定时的取费标准已与原合同的约定不符，故不应对鉴定结果再按约定下浮，该观点能否得到支持?
【答】关于案涉工程款是否计算下浮率的问题。根据双方签订的《建筑工程合同》约定，案涉工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价(安装主材除外)下浮 2.29% (商铺)和 1.44% (住宅)。一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，施工方最终可得利益也就越大。因此，在建设工程施工合同法律关系中，施工方往往倾向约定较高的取费标准。对此，建设方则通过与施工方约定一个工程价款的下浮率来降低应付工程款的数额。
可见，在同一份建设工程施工合同中，下浮率多少与取费标准高低直接相关。一般来说，取费标准越高，下浮率就越高。而案涉工程造价鉴定是按新施行的建筑工程综合定额取费，而没有按合同约定的二类工程取费。
从本案情况来看，与二类工程取费相比，按照建筑工程综合定额取费，工程造价已经大幅下降，故不存在让利的问题。由于下浮率与工程取费标准直接相关，如果改变二类工程取费的标准，则之前约定的下浮率就失去了计价基础。进而，原合同中关于下浮率的约定已不再适用。
另外，建设工程造价下浮率的确定，需要施工方明确表示同意。对建设方而言，下浮率意味着施工方在工程造价基础上少收建设方一定比例的工程款。既然按下浮率计算工程款将使施工方可得收入减少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因与施工方切身利益相关而必须经施工方明确同意。此外，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条第一款，当事人对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，而工程造价下浮率关系到工程价款的结算，也属于合同的实质性内容。在案涉工程造价鉴定不按照二类工程标准取费后，原合同中约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还要对工程造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准须取得各方一致同意。
来源：最高法院民一庭编编《民事审判实务问答》（2021年7月）
最高法院:工程价款优先受偿权让位于
商品房消费者生存权
裁判要旨:本案购房人已经支付的购房款虽然未达到总价款的百分之五十，但其在诉讼中明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，在此情况下，法院适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定认定其在交付剩余房款后对于案涉房屋享有物权期待权、可以排除强制执行并无不妥。
裁判要点:
相对于抵押权和金钱债权等权利，工程价款优先受偿权处于优先顺位，但劣后于商品房消费者生存权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”上述规定体现了商品房消费者的生存权优先保护原则。
《执行异议和复议规定》第二十九条对于商品房买受人物权期待权的保护是对消费者生存权优先保护的进一步细化。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”因此，《执行异议和复议规定》第二十九条本身也属于第二十七条规定的除外规定。
根据上述规定，在已经支付全部或者大部分购房款的商品房消费者的生存权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。本案中，案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。长青公司的相应上诉理由，不能成立。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法民终600号
上诉人（申请执行人、一审被告）：长青建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市。
被上诉人（案外人、一审原告）：胡莉，女，1975年出生，住云南省昭通市。
一审第三人（被执行人）：云南润红房地产开发有限责任公司，住所地云南省昆明市。
上诉人长青建设集团有限公司（以下简称长青公司）因与被上诉人胡莉、一审第三人云南润红房地产开发有限责任公司（以下简称润红公司）案外人执行异议之诉一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭并于2021年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人长青公司的委托诉讼代理人林雨薇、许历男，被上诉人胡莉的委托诉讼代理人曾卓、张严方，一审第三人润红公司的委托诉讼代理人陈国松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长青公司上诉请求：1. 撤销一审判决，改判驳回胡莉的诉讼请求；2. 一、二审诉讼费由胡莉承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。胡莉自称以现金支付了案涉房屋首付款223151元，仅有云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司（以下简称润红公司威信分公司）出具的《收据》予以佐证，胡莉是否实际支付了购房价款存疑。（二）一审法院适用法律错误。1. 即使胡莉实际支付了购房款，其已支付价款亦未达到房屋总价的百分之五十，即使其承诺愿意支付剩余房款，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条的规定，一审法院扩大适用该规定，严重影响长青公司的优先受偿权。2. 生效判决已经确认长青公司对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十七条规定，对胡莉的执行异议不予支持。
胡莉答辩称，1. 胡莉已实际支付223,151元购房首付款，并提交物业费收据、装修许可证等相关凭证予以佐证，已尽到举证责任，润红公司威信分公司出具《收据》对此予以确认，一审法院认定事实正确。2. 胡莉愿意按照《商品房购销合同》约定的房款总价，一次性支付剩余房款。请求驳回长青公司的上诉请求。
润红公司述称，请求驳回长青公司的上诉请求。
胡莉向一审法院起诉请求：1. 确认其享有案涉房屋的物权期待权。2. 不得执行、拍卖案涉房屋。
一审法院认定事实：2016年5月16日，胡莉与润红公司威信分公司签订《商品房购销合同》，约定以总价723,151元向润红公司威信分公司购买案涉房屋，首付223,151元，剩余房款在办理按揭贷款后支付，胡莉已自2017年接房后就装修入住使用至今。
一审另查明，长青公司与润红公司、润红公司威信分公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年6月6日作出（2016）云民初29号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结润红公司、润红公司威信分公司价值5000万元的财产。一审法院在执行上述裁定时，于2016年6月13日查封了润红公司、润红公司威信分公司位于昭通市威信县的部分房屋，其中包括案涉房屋。案外人胡莉以其对执行标的享有合法权益为由提出执行异议。一审法院于2020年9月24日以（2020）云执异84号执行裁定，驳回胡莉的执行异议。胡莉对该裁定不服，提起本案的执行异议之诉。
一审法院认为，本案的争议焦点为，胡莉对于案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。《执行异议和复议规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”胡莉与润红公司威信分公司就案涉房屋签订《商品房购销合同》是在2016年5月16日，早于案涉房屋被查封时间即2016年6月6日。威信县不动产登记中心出具《证明》，能够证明胡莉在威信县无其他用于居住的住房。合同签订后，胡莉支付了223,151元购房款，虽然尚未达到总价款的百分之五十，但胡莉在诉讼中明确表示愿意将剩余价款50万元按照人民法院的要求交付执行。2017年7月份，胡莉对案涉房屋进行了装修，入住使用至今，对此有胡莉提交的物业费、装修许可证工本费等费用的情况和缴纳时间，可以证明胡莉对案涉房屋实际占有使用，且胡莉购买该房屋的目的是用于居住，对房屋未办理过户登记亦非其自身原因。综上，在胡莉交付剩余房款50万元后，其对案涉房屋享有物权期待权，可以排除强制执行。
综上，一审法院判决：对云南省高级人民法院（2016）云民初29号执行案中，在胡莉将剩余房款向执行部门全额交付的情况下，不得执行案涉房屋。案件受理费11032元，由长青公司承担。云南省高级人民法院（2020）云执异84号执行裁定于本判决生效时自动失效。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，胡莉对于案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。
本案中，胡莉在2016年5月16日与润红公司威信分公司签订《商品房购销合同》，并支付购房首付款223,151元，润红公司威信分公司出具《收据》予以确认，结合胡莉提交的物业费收据等证据，足以证明胡莉已实际向润红公司威信分公司支付购房款223,151元。胡莉已经支付的购房款虽然未达到总价款的百分之五十，但胡莉在诉讼中明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，在此情况下，一审法院适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定认定胡莉在交付剩余房款50万元后对于案涉房屋享有物权期待权、可以排除强制执行并无不妥。
长青公司上诉主张，其对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十七条规定。对此，本院认为，相对于抵押权和金钱债权等权利，工程价款优先受偿权处于优先顺位，但劣后于商品房消费者生存权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”上述规定体现了商品房消费者的生存权优先保护原则。《执行异议和复议规定》第二十九条对于商品房买受人物权期待权的保护是对消费者生存权优先保护的进一步细化。《执行异议和复议规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”因此，《执行异议和复议规定》第二十九条本身也属于第二十七条规定的除外规定。根据上述规定，在已经支付全部或者大部分购房款的商品房消费者的生存权与建设工程价款优先受偿权发生冲突时，应优先保护商品房消费者的生存权。本案中，案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。长青公司的相应上诉理由，不能成立。
综上所述，长青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,032元，由长青建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郎贵梅
审判员王朝辉
审判员刘丽芳
二〇二一年六月四日
法官助理梁欣
书记员刘洪燕
文章来源中国裁判文书网，关注“西窗法雨君”每天进步一点点！
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