法学研究，法学研究生考哪些科目
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年11月19日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00 本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕知识产权恶意诉讼展开。
王静、张苏柳关注“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”这个诉讼案由的适用。
姚志坚、柯胥宁关注在诉前对加强工作，来防御知产恶意诉讼。
陈逸超关注如何相对周全地对该问题进行规制，并提出了诸多办法。
01 知识产权恶意诉讼疑难问题探析
——以腾讯诉谭发文案为例
【来源】《法律适用》2021年第4期
【作者】王静，广东省高级人民法院知识产权庭庭长；张苏柳，广东省深圳市中级人民法院审判员。
【摘要】知识产权恶意诉讼是恶意利用知识产权制度实施的侵权行为，隐蔽性强、危害大、群众反应强烈，对我国知识产权保护事业的健康发展、公平有序的竞争秩序造成不利影响，而知识产权的法定性、专业性给知识产权恶意诉讼的识别和规制带来难题。我国现行法律规定了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由，但该类型纠纷的构成要件、相关裁判标准尚无规定，缺乏可操作性的指引。本文通过总结知识产权恶意诉讼的行为表现、特点及成因，考察域外知识产权恶意诉讼规制路径，以腾讯诉谭发文案为例，对该类型纠纷相关疑难问题逐一分析，并提出知识产权恶意诉讼的综合治理之策。
【学习心得】本文从谭发文案入手，介绍了知识产权恶意诉讼规制的必要性、成因以及规制路径，并对“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”这个案由的适用进行了相对系统的阐述。
比之于恶意维权，恶意诉讼的概念范围更小，我们欲了解恶意维权，首先要从其直接的表现形式恶意诉讼入手。但正如本文所言，诉讼法虽已关注到该问题，但细致不足，导致该“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”这一案由的适用存在困难。本文中，作者总结道：
首先，知识产权恶意诉讼的“恶意”要求行为人具有“明知而为之”的主观过错，即该“恶意”的过错形式为直接故意，不包括间接故意；
其次，判断当事人是否具有提起诉讼的主观故意，应坚持主客观相结合的标准，从其权利基础、判断能力、相关行为、诉讼时机等多方面进行判断。关于权力基础，我们曾遇到一个案件，权利的形式是合法的，但是权利的取得是通过侵犯他人商业秘密取得的，那么该种情况下，所谓权利人的权利基础，是否稳固？有待考量。
第三，要区分“损害”和“损失”。损害的涵摄范围更大，法律并无限定知识产权恶意诉讼的损害责任仅为赔偿损失，受害者请求消除影响、赔礼道歉等赔偿损失之外的民事责任的，如有事实依据，可予以支持。
02 知识产权恶意诉讼的司法认定及规制
【来源】《人民司法》2019年第1期
【作者】姚志坚、柯胥宁，北京市第三中级人民法院
【摘要】随着经济转型发展，知识产权恶意诉讼日益成为一个不可忽视的问题。这种行为侵害了他人的合法权益，破坏了正常的市场竞争秩序，损害了司法公正和司法权威，甚至对知识产权制度造成冲击。知识产权恶意诉讼在实践中具体包括权利瑕疵型、虚构事实型、恶意保全型和重复诉讼型等几种常见类型。区分正当维权和恶意诉讼的关键，在于维权者的主观状态。
面对日益增多的知识产权恶意诉讼案件，司法机关应积极采取措施，规制这种明显违背诚实信用原则以及知识产权保护目的的行为，通过细化诉前禁令程序、强化民事诉讼庭前程序、赋予司法机关专利效力个案认定的权力、严格把握原告撤诉条件、完善知识产权恶意诉讼反赔制度等措施，保障知识产权制度的良性发展。
03 知识产权保护背景下商标恶意诉讼的识别和规制
【来源】《西部学刊》，2021年第8期
【作者】陈逸超，上海大学法学院
【摘要】商标权作为知识产权中重要的一个内容，抢注商标以及利用商标恶意诉讼已非个案。商标恶意诉讼的本质是一种侵权行为，可以从侵权行为的角度来识别，即根据危害行为、危害结果、因果关系以及主观上的恶意这四要素来进行判断。想要规制利用商标权提起恶意诉讼这一侵权行为，可以从两方面进行：
（一）从实体法的角度，可以判断是否构成恶意诉讼；增设”商标恶意诉讼”侵权抗辩条款；加强行政与司法保护的衔接；提升商标审核标准。
（二）从程序上进行规制应当强化授权审查程序，提高审查质量；细化诉前、诉中禁令程序；强化庭前程序的功能；完善商标恶意诉讼的赔偿机制。
【学习心得】结合前两篇文章来看，规制知识产权恶意诉讼的方法有很多，但是最关键的“如何识别”的问题，有待进一步研究。在规制方面，也还要从立法成本、司法成本、行政成本，以及采取该种规制手段可能产生的负面影响等等问题综合考虑。
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