上海法学研究，上海法学研究集刊是什么刊物
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年2月27日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕商标使用展开。现阶段，商标使用是当前理论界和实务界争议较大的问题，商标使用在商标权形成环节和商标侵权环节认定的标准不一，对于何为“商标使用”，本期学术作者分享相关观点，从不同角度做出界定。
学者周正国认为：“商标性使用”作为商标侵权认定的先决条件，不仅符合商标保护的理念，亦契合商标制度设计。
学者蒋万来认为：商标性使用是商标侵权认定的基础。判断一行为是否属于商标性使用，应结合案件的具体情况。
学者朱晓容认为：“商标使用”是指将标志用来识别和区分商品或 服务来源的行为。认定“商标使用”应当结合个案事实考察标志符号的表现形式、消费者与符号的接触过程两个方面。
01商标性使用:商标侵权认定的先决条件——基于应然与实然角度
【来源】《知识产权》2015年第11期
【作者】 周正国，重庆市第五中级人民法院一级调研员
【摘要】“商标性使用”概念是商标制度中的核心概念，尤其在商标实践中具有至关重要的作用。在司法实践中，法院以商标性使用作为认定商标侵权的先决条件，但是在理论界则有不同观点。
基于学者们不同的观点，对“商标性使用”概念进行梳理，从应然法与实然论的角度对“商标性使用”作为商标侵权认定先决条件的合理性进行论证，得出“商标性使用”作为商标侵权认定的先决条件，不仅符合商标保护的理念，亦契合商标制度设计。
【学习心得】各国或地区对“商标性使用”的规定，虽然具体规定不尽一致，但是对于“商标性使用”都设置共同的限定条件，即必须在商业中使用。
“商标性使用”不同于“商标在商业中使用”和“商标使用”等概念，“商标使用”是上位概念，且外延较大，内涵较小，而“商标性使用”内涵大但外延较小。“商标性使用”特指在商业活动中以区分来源为目的的使用商标行为，其以区分商品或服务来源为目的，将商标标识黏附在商品或其包装上或交易文书网中，或将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，进而谋取经济优势；而“商标使用”的范围更大，其中包括商标性使用的行为和非商标性使用的行为。
02商标使用的恰当定位与概念厘清
【来源】《政法论坛》2016年第5期
【作者】蒋万来，宁波大学法学院
【摘要】商标性使用是商标侵权认定的基础。判断一行为是否属于商标性使用，应结合案件的具体情况，综合考虑被使用商标的独创性程度、被使用商标的知名度、被诉侵权人使用商标标识的方式和其主观意图，在此基础上判定被诉侵权人的行为是否属于商标性使用行为。
【学习心得】商标形成意义上的商标使用是一种客观的事实判断， 是否构成商标使用仅仅看客观的效果， 即消费者是否可能将商标标志与厂商试图通过商标标志识别的商品联系起来。如果消费者客观上存在联系起来的可能性，就构成这种意义上的商标使用。
而商标侵权判断中的商标使用是一种主观的价值判断，是否构成商标使用，不仅要看商标使用行为对商标在市场中产生的实际影响，而且还取决于商标保护的基本政策。以我国13年商标法中“伪造、擅制造”为例，由于商品尚未和消费者接触，不可能影响商标在市场流通的情况，从而不可能构成商标形成意义上的商标使用，但在商标侵权判断中，制造可以被规定为商标使用从而被纳入商标侵权行为的范围。
商标形成意义上的商标使用和商标侵权。
03商标侵权中“商标使用”的认定
【来源】《知识产权》2011年第11期
【作者】朱晓容，清华大学法学院
【摘要】“商标使用”是指将标志用来识别和区分商品或服务来源的行为。要认定商标侵权行为，首先需要判断被诉标志的使用是否构成“商标使用”，但商标使用的认定在我国商标法理论和实践中争议颇多。
根据符号学和消费者心理学的理论，认定“商标使用”应当结合个案事实考察标志符号的表现形式、消费者与符号的接触过程两个方面。在具体判断中，尤其要关注标志符号的识别强度，包括符号的显著性和知名度;关注消费者主体所处的环境，包括被诉侵权者的具体符号使用方式，其对消费者注意力的影响等。
【学习心得】商标权人不能对标志(符形)本身得到保护，只有当标志与商品或服务联系在一起，在消费者心中产生了对应的符号意义时才能受到保护。
符号学理论能够解释为什么商标使用形态及其概念表达如此多样化。这其中的原因是，我们在符号的不同层面意义上使用“商标”一词，例如，当我们说“运动鞋的商标是NIKE”，是仅仅将商标等同于文字、图形或其组合这一外在可感知的形式，也就是：商标=NIKE及图；而当我们说耐克公司享有商标权，却不是指耐克公司享有使用“NIKE及图”这一形式本身的排他性权利，而是说耐克公司享有在指定商品上使用“NIKe及其图”寓指耐克公司及其商誉的排他性权利，体现了商标的完整结构。
换个角度说，对于“商标使用”一词，无法进行一个准确定义，由于商标使用环节的不同，所承载的内涵以及判定的重点不同，“商标使用”属于一个动态的概念。
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