法学研究，法学研究生考哪些科目
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年3月13日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要围绕商标使用展开。如何界定商标使用行为，如何在不同语境下对商标使用做出定义，一直是我国商标侵权审判实务和理论研究的疑难问题。本期学术作者分享相关观点，从不同角度做出界定。
学者张今认为：商标使用的认定应当根据所提供产品或服务的内容和目的进行实质性判断，尤其是服务商标。
学者马丽萍认为：商标使用是指被诉人是否将他人标志作为商标来指示其商品或服务的来源，能够在侵权的判定中发挥积极的辅助性作用。
学者张慧霞、杜思思认为：现行《商标法》中的商标使用条款可分为取得、维持语境下的使用、先使用权语境下的使用、侵权语境下的使用。其均需满足“商业贴附”之客观行为和“来源识别”之主观意图。
01服务商标之使用和保护的特殊性研究
【来源】《法学杂志》2021年第6期
【作者】张今，中国政法大学民商经济法学院
【摘要】服务商标是服务提供者使用的表示其服务的商标。在《商标法》同等看待商品商标和服务商标的情况下，服务商标的特殊性在一定程度上被忽略了，导致实践中出现诸多分歧。服务商标构成的特殊性在于其使用对象是服务。服务是为他人的利益的行为，服务的辅助行为附属于主要行为，在辅助服务上的商标使用行为应视为在核准注册的服务项目上的商标使用行为。服务商标使用的特殊性在于其只能附着于相关载体，必然需要跨类使用在其他商品或服务上。
服务商标使用的认定应当根据所提供服务的内容和目的进行实质性判断。就服务商标的保护而言，应正视服务及服务商标在地域范围上的突破，对服务商标的保护应符合商业实践的发展，在处理涉及权利冲突的纠纷时应综合认定服务商标的显著性和知名度、涉案使用行为的正当性等各个因素，以合理保护服务商标并维护市场秩序。
【学习心得】服务商标要发挥其表示服务来源和出处的功能，就需要在商标和服务之间建立直接联系，这样消费者才会将该商标与其表示的服务联系起来。而提供服务这种行为不能作为商标的载体进行展示，由此需要将商标标识展示在服务过程中能够接触到的实物上，但会出现服务商标申请类别上不存在该种商标使用方式，而展示于别的实物上也确实是运用在了商业运营之中。对于超出类别使用商标的性质难以界定。
在现实生活中，服务商标的使用通常会跨类使用，从线下运营到互联网运营，所使用的类别也不尽相同。因此，认定侵权时需要需要综合认定服务商标的显著性和知名度、服务商标使用行为的主观意图、正当性等各个因素。因此，对于服务商标来说，同样难以界定其“商标使用”范围及其判断标准。是否超出产品商标还需进一步讨论。
02论商标使用与商标侵权判定的关系
【来源】《武陵学刊》2019年第2期
【作者】马丽萍，湖南省委党校、湖南行政学院法学部
【摘要】商标使用是否是商标权侵权判定的要件尚存在争议，然而，商标使用作为一种客观存在的法律事实，与消费者混淆可能性所指的并非同一对象。商标使用是指被诉人是否将他人标志作为商标来指示其商品或服务的来源，而混淆可能性是指这种使用行为是否容易造成消费者发生混淆。由此，商标使用能够在侵权的判定中发挥积极的辅助性作用，有助于认定被诉侵权人所使用的商标是否起到标示来源的作用，从而为正确判断消费者是否会发生混淆奠定基础。因此，在我国商标侵权认定的司法实践中，可以充分利用商标使用的辅助性功能，通过商标使用过滤掉一部分并非商标权侵权的正当行为。
【学习心得】我国学者对商标使用与商标权侵权判定之间的关系认定有两种观点：
一、不区分地认为商标使用是商标侵权判定的前提。肯定了商标使用在侵权判定中的作用，认为：“商标使用和混淆可能性是两个问题，商标性使用关注的是被控侵权人是否将商标作为识别、区分以及宣传标识进行使用。混淆可能性要解决的是，是否存在消费者对商品来源或者其他关系的错误认识。如果不存在商标的使用，那么混淆也就无从谈起。”
二、有区分地认为商标使用是商标侵权判定的前提。除单纯基于商标标识的伪造、制造与销售而产生的侵权行为外，其他侵权行为都是以“商标使用”为前提。
03商标使用的类型化解读
【来源】《电子知识产权》2020年第12期
【作者】张慧霞、杜思思，北京化工大学文法学院
【摘要】现行《商标法》中的商标使用条款可分为取得、维持语境下的使用、先使用权语境下的使用、侵权语境下的使用。取得、维持语境下和先用权语境下的商标使用，本质具有一致性，认定要件相同。
商标使用分为商标使用行为和商标使用结果。商标使用行为构成要件是“商业贴附”+“来源识别”；商标使用结果可有“已有识别性”与“识别可能性”。
取得、维持语境下和先用权语境下的商标使用须满足“商业贴附”+“来源识别”+“已有识别性”；侵权语境下的商标使用须满足“商业贴附”+“来源识别”+“识别可能性”。
权利人进行涉外贴牌加工不构成维持意义上的商标使用，也不构成先用权语境下的商标使用；非权利人进行涉外贴牌加工构成侵权语境下的商标使用。关键词广告不构成侵权中的商标使用，但属于不正当竞争行为。指示性使用属于非商标使用，如造成混淆，也属于不正当竞争行为。要充分利用《商标法》第4条、第32条，强化商标使用结果，着重打击商标囤积、恶意抢注。
【学习心得】该文主要研究我国商标法中商标使用条款的规定，以及不同的语境下的商标使用的各项要件。我国商标法第48条对商标使用条款的定义表现出其构成要件应具备“商业贴附行为”和“来源识别意图”。
取得、维持语境下的商标使用体现在注册程序、撤三程序等。注册程序中权利人如何进行商标使用，需要满足二要件，即权利人主观上有识别来源的意图，客观上该商标标识存在可识别性；撤三程序中权利人证明有进行商标使用的要件与注册程序一致，毕竟维持意义上的商标使用不仅强调使用行为，更重视使用的实际效果——在商业活动中起到识别作用。先用权语境下的商标使用同样如此。
研究我国已有的商标侵权规定，可发现商标侵权构成要件为：第一，商标使用行为；第二，混淆可能性。由此可知，他人进行商标使用主要目的是想引起混淆，而这混淆不需要实际发生，只要有混淆的可能，侵权人的目的就达到。所以，商标侵权的判定标准是消费者混淆的可能性结果，与此相对应的，商标侵权中的商标使用也应解释为“识别来源的可能”，并不要求事实上让相关公众可以识别商品来源。“识别可能性”并不需要当事人举证证明；而对于侵权判定层面而言，其核心是非法使用人对他人商标商誉攀附的故意，“搭便车”的故意，以及意图达到混淆的可能。因此，该文对商标使用在侵权语境下的商标使用表明了一个隐性的要件，即具有意图混淆的主观故意。
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