复旦大学法学，复旦大学法学院
作者：孙笑侠丨复旦大学法学教授
来源：《法律方法与法律思维》。转自麦读。
思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映，是借助语言所现的理性认识过程。对于法律人来讲，思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的，而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素，况且非经长期专门训练则无以养成。法官的思维是职业思维，是根据职业的专门逻辑进行的，它不同于大众的生活逻辑。所以英国法官柯克说法官具有的是“技术理性”(artificial reason)，而普通人具有的是“自然理性”(natural reason)。这种独特的思维是经过长期的专业训练养成的。
具有理性的思维，这是法官权威的内在要素之一。它是指法官思维判断力的理智与成熟，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的。这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的，所以是十分特别的，带有几分神秘感，甚至令法律人在社会上具有某种先天的“显贵”地位。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。正是因为有了专门化的职业化的思维方式，他们的活动才是值得信赖的。正如人们为什么在通常情况下信赖职业医生那样——因为职业医生是训练有素的专家。
法律人的思维方式有什么普遍的特点呢？在日本曾有一位学者把法律人思考方式的特点概括为：教义学的性质，过去导向性，个别性，结论的一刀两断性以及推论的原理性、统一性、类型性和一般性。季卫东在《法律职业的定位》一文中曾分析过法律职业的独特的思维方式，包括：“一切依法办事的卫道精神”、“‘兼听则明’的长处”、“以三段论推理为基础”三个方面。我把法官或法律人的思维特点概括为以下五个方面的规律：第一，运用术语进行观察、思考和判断；第二，只在程序中思考，遵循“向过去看”的习惯；第三，注重填密的逻辑，谨慎地对待情感、情理等因素；第四，只追求程序中的相对的“真”；第五，判断结论总是非此即彼地进行“一刀切”。
这五个方面对于法官或法律人来说是职业素养之一，也是本行的基本功。对于行外人士而言，了解法官或法律人的思维规律，给予法官或法律人工作更多的理解，减少对司法的干预、指责和误解，也很重要。
01
运用术语进行观察、思考和判断
法律是一种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。甚至连不容易或不应当转化的政治问题，也完全可能地被转化为法律问题而提交法院解决。纯粹的法律问题自然如此，连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量“使之转化为明确的权利义务关系”来处理。托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。所有的党派在它的日常活动中都要借助于法律语言，大部分公务员都是或曾经是法律人。如果一个社会崇尚法治，那么法律语言会成为广受推祟的语言，几乎可以成为普通语言。
法律的发展日益与道德和政治因素相疏离，这主要是由于专业化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。因此有学者说法律与法律活动就会较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约;即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。
不懂得运用法律术语就不配为法律人。虽然我们不必强求所有的法官都像大陆法系的法官那样在法学院开始训练“原理性思维”(尽管这样的要求是合理的)，但是，至少法官应当学会用法律术语进行思考和表达。今天中国的法官与律师当中，仍然存在不习惯于运用法律术语“讲话”，可能还存在不屑于这样做—在社会中混摸滚爬多年后“俗”惯了—的情形，或者是羞于这样做——因为某些人并不以职业专门化为荣——的多种情形。
有人可能会认为“法官用大众语言不是更贴近人民群众吗”？其实法官这个角色不像政府行政官，它并没有贴近民众的必要。相反，法官是专业官吏，是职业化的人员，他们应当与民众相对隔离才对。这种隔离也包括专业语言形成的“专业槽”。否则花那么多本钱让法学院来培养法律职业人员干嘛？让想当法官的人到居委会或村委会深人生活以后再自学法律，岂不是大大降低人才培养成本吗？
法律是一种专门的技艺，法言法语是这个专门技艺中的最基本的要素，是法官区别于其他人的“基本功”。法言法语具有三个功能：一是交流功能，二是转化功能，三是阻隔功能。当我们在一个律师事务所见到一位当事人向律师述说案情时，他花了2个小时仍然令接待律师“丈二和尚摸不着头脑”，相反，一位律师将案情向法官陈述时，只需要几分钟的时间就使律师与法官交流双方都抓住了要害。这说明使用法言法语进行交流，能够促进交流与沟通，能够使争论点快速凸现。
运用法言法语可以把普通社会问题转化为法律问题进行分析判断。比如，“110报警台接到懒汉请求帮助买早餐”事件，大众与媒介众说纷纭不一而终。民警对该不该为懒汉送早餐的问题也有不同看法，但都不具有说服力。这是一个普通的社会问题，似乎与法律问题无关，但是，如果要解决这个问题，通过法律语言转化，则问题就很清楚，它是可以解决的。我们把它“翻译”成法律语言就是——110报警台是国家机关的派出机构;一切国家机关或机构在成立之日起均必须有明确的职权与职责，所谓“无法律授予权则无行政权力”，即使你国家机关做好事的权力，也必须是有法律授权的。而110报警台在成立之日因“为人民服务”的政治热情冲淡了依法行政的法治观念，以“有求必应”、“有难必帮”“有险必救”等“四必”口号代替了法律对职权职责的界限划定。至此，问题的关键就很清楚了，要解决问题，也就有了突破口。这就是法律语言的转化功能。
法律语言还起到阻隔非专业的思考，排斥法律外因素的干扰。法律的发展日益与道德和政治因素相疏离，这主要是由于专业化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。所以我们说法律与法律活动就会较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约;即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。大众话语带有情绪化、泛道德化和大众化的倾向，而职业话语式的法律解释则显露了理性化、形式化、职业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。比如过去刑事案件判决书中常常有“不杀不足以平民愤”就是一例。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但它总要以法律内在的逻辑与语汇的使用为标志。显然它可以阻隔大众话语的介入。
02
通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯
法官只在程序中思考，难道法官在下班回家路上就不思考了吗？通过程序进行思考，是指程序在思维中占居优先地位，法官以程序为依托进行思考。比如说，足球“黑哨”事件争论期间所有关注此问题人的人都在思考一个实体问题—足球裁判员究竟是否构成犯罪，或构成什么罪。而以法官为代表的法律人应当怎样思考呢？他们应当考虑一个程序问题—这个令人发指的“黑哨”事件有没有法律程序可以将其纳人正规调查，那么谁应负责启动法律调查程序的按钮？某些行政官说“我们认为有必要让司法介入的时候一定会让司法介入的”，这种话似乎暗示着国家司法大权掌握在他们少数人手中。去年底有关媒体让我谈看法，我说应当由检察机关来启动调查程序的按钮。因为检察机关作为司法机关可以主动进行调查，这一点不同于法院。事实上，最高检察院已于3月12日发布决定将“黑哨”纳人检察调查程序(至于该法律解释把“黑哨”定性为商业受贿罪，是否有未经正当程序调查而提前作出认定的先人为主之嫌，则另当别论)。这就是我们所谓通过程序进行思考的特点。
程序是自治的，在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”，这才可能被认定为是有效的。法律程序的自治，要求我们只在程序内进行思考和判断。之所以这样，是程序自身必要性决定的—对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性，促进理性选择，形成法官稳妥的结论。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见，取得“兼听则明”的效果。而这种“兼听则明”的效果是指从对立的意见当中找到最佳解决方案，通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定。这种效果并非任何人都可以领会的中庸之道，也不是无原则的妥协而形成的所谓“平衡”，而是指只有经过专门职业训练后形成的法律人的特有的资质——用柯克的话来说就是“技术理性”。
判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质—稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值，因而，其思维总是向过去看，不求激进，甚至还表现为比较保守。这对于一个健全的社会，是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中而得以发展的。
有人会担心：我们的时代是改革的时代，我们的时代伟人告诉我们要“面向未来”，如果法官只向“过去看”，求稳妥，不是太保守了吗？的确这是一个十分复杂的问题。但一般来讲，法官思维的保守性是这个职业的性质所决定的。
法官对待法律问题也好，对待社会问题也好，其态度是保守的、我们不能强求法官像行政官或改革家那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题。这是因为：一切规则都是昨天制定的，一切案件都是昨天发生的。我们从来没有见过明天制定的法律和明天发生的案件。
为了阐述法官的保守性，许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。许多著名思想家都曾有过类似的观点：
西塞罗的《论法律》第3章第122节载明：“官员只是说话的法律。”科克爵士在卡尔文案件中说：“法官是说话的法律”。18世纪有句法律格言说“国王只不过是执行中的法律”。孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格。”在美国，大法官马歇尔重述了这番话，他把法官说成“只是法律的代言人”，不能随意行事。判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。有句格言说“老路是安全的路”(拉丁文为Via antiqua via est tuta.英文为The oldway is the safe way)就是指这个意思。
法官的保守性格与法律人遵循既定规则的“教义式”的 职业思维特点有关，因而它恰恰与法律内在的品质——稳定性有着天然的联系。法官的这种保守或稳妥有时还表现为遵循业已形成的传统价值，因而，其思维总是向过去看，不求激进，甚至还表现为比较保守。
的确，在我们国家存在着要求法官面向未来、具有改革精神的倾向。20世纪80年代后期至90年代初，要求法官“积极地为市场经济保驾护航”，有的涉及改革案件的案件，要求法官“冲破法律禁区”。有的地方领导对法官的微词是“本本主义”、“教条主义”、“机械主义”。这就涉及一个问题——如何认识法官思维与政治、经济、社会的发展步伐不合拍？在法治国家，人们基本上都不指望法官成为革命家，或激进的改革者。以法官为代表的法律职业对于一个要健步发展的民族来说，是一种必要的调节器和安全阀。其实法官就应当坚持这种法律教条主义，法律本本主义。行政官或政治家应当给法官一定的自治性，包括给他们思维的自由空间，这就叫做司法独立。
03
注重填密的逻辑，谨慎地对待情感因素
通常来讲，法律人的思维方法总是坚持三段论推理方法，但这并不等于说法律人的论证都要求机械地保持形式上的合乎逻辑。强调三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要：对法律决定的结论要求合乎理性地推出，应当对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的，即具有了说服力。“法律推论不可能得出`放之四海而皆准’的必然结论。因此，法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度”。
有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这里涉及合理不合法的问题，这类情形是比较多见的。我们不必纠缠于这一个案之中，它或许是一个有良好社会效果的判例。但是，我们应当批评这种思维方式。这种思维方式从东汉引经人狱以来，已绵延传承了几千年，至今现代中国法官仍然这样思考，那么还有什么法治目标可言呢？许多行外人士，包括地方领导，甚至法官本人，都会以目的合情、结果合理作为曲法裁判、违法裁判的挡箭牌。殊不知这可爱又可恨的“情”字与“理”字，就是它们阻碍了中国法治达千年之久。
我国有两句相互矛盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”，它们显然是法与“情”之间复杂关系的写照。“情”在汉语里面是多义词，它至少有四层意思，一是指情感，它是与逻辑相对的概念;二是指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解;三是指情面，即“乡土社会”(熟人社会)中的人情与人际关系造成的所谓“脸面”或“面子”;四是指与法律相对应的“事实”，接近于“情节”一词。除“情节”属于事实范畴之外，大都是与逻辑相对的概念，尤其是“情感”与“情面”。在中国，法律之所以与“情”难舍难分，大概有两个原因，第一，由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性决定了法律思维与道德(宗教)思维也有许多相同或相似之处;第二，古代认为，法与礼相比具有机械性，缺乏情感方面的内容，需要调和。
所以在法庭上人们(甚至律师与法官)不得不考虑某些情感、情理和情面的判断。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则，是“法不容情”还是“法本原情”，中国古代法基本上是“法本原情”的。正是因为法律与道德在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化、非自治化，进而法律事业落后。
虽然法律思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律人也抓有情感并捍卫情感，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律人的技术理性中并非完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克(多数人在情感上都会憎恨他并希望他败诉)放弃诉讼请求，兼顾了逻辑与情感。但是如果让包拯或海瑞来审理此案，他们或许只考虑这样的道德家式的推论：安东尼奥是君子，夏洛克是小人;情理决不容忍小人得逞；所以，“应当”判君子安东尼奥胜诉。尽管结果相同，然而案件解决过程中几乎没有法律的影子。
法律人的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同，还在于思维中的情感因素的份量。之所以需要程序，就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一好现象的背后，可能隐藏着另一个问题，这就是“如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”。
04
只追求程序中的相对的“真”
法律意义上的真理、真相或真实其实只是程序意义上和程序范围内的。这意思是说，法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。吉尔兹说：“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总是社会的产物”。职业逻辑与大众逻辑的矛盾最典型地反映在对程序内外的“真”的理解上。在程序内外存在着对“真”的两种理解，一是事实上的“真”，即客观真相；一是程序上的“真”，即程序中被信息与证据所确认的“真相”。如果说程序提供了一次重塑过去的机会，那么经过程序加工和确认的“真”，才是法律意义上的确定“真”。因此，“法庭上所出现的`事实’都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的印象’而判断、决定。”
在生活中，大众总是希望看清真相，这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学思维在求“真”上是一致的。现实中的“真”与程序上的“真”可能会是重叠的，即程序上的“真”等于现实中的“真”，比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题，程序中的真与现实中的真会存在距离，或者说是不吻合的。“在具体操作上，法律家与其说是追求绝对的真实，勿宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而就`重构的事实’做出决断”。法官坐堂问案探求事实真相不同于科学家探索真理，因为科学家探索真理不受程序、时间与空间的限制，他可以用无限的时间，他去世后有他的学生继续探索，他学生去世后，由他学生的学生继承实验，他可以在实验室，也可到太空中。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的。
05
判断结论总是非此即彼地进行“一刀切”
从律师角度来看，他的职业具有竞争性并且是具有对抗性的竞争。法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方，医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。因此程序中或多或少产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然，但在法庭上却是纯粹荒谬的理论”，因此它“有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”。这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
有个寓言式的笑话，说两个老太太为一只母鸡的所有权而诉诸法院。审判该案的法官考虑到两个老太太为一只母鸡纠缠了这么久，费了那么多心血，觉得太可怜。于是在一次上班途经菜场时灵机一动，买了一只母鸡送给了原告，最后了结了这个案件。这里值得思考的是：法官的职责是什么？仅仅是平息纠纷吗？如果是，那么有一个政府就可以应付，还需要法院、法庭和法官干嘛？法院、法庭和法官应当是对是与非、对与错、曲与直进行判断，这是法官的重要职责，也是区别于行政官的重要特征。没有这样的“一刀切”的判断之前，就进行行政官式的或称“和事佬式”的解纷，等于法官在偷工减料，或者说是偷懒。
想到这里，我们有必要对中国调解制度作一点评论。调解固然有良好的效果，但是调解应当建立在事实判断的基础上，未经事实判断，基本事实不清的情况下追求当事人的调解协议的达成，的确有违法官工作性质。圣经中有个故事，说两个妇女均自称该婴儿为自己所生而诉致所罗门王，所罗门王假装欲将孩子劈成两半让她们各取一半。结果真实的母亲急忙放弃要求，以成全婴儿的性命，真假母遂彰。所罗门王只能将孩子判给一方，而不可能模棱两可地搞权衡。如果让我们中国的某些法官来审理，则可能出现“每人抚养半个月”的判决。
英国法学家韦德对此曾有过名言：司法判决是依法作出的，行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。法官与行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的，是权宜之计。
季卫东教授也曾谈到法律人与行政官在权衡与妥协方面的区别，他说：多数法律人不能容忍非公开的政治交易和原则的妥协，对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度警惕。这样的态度法律人思维的规律好有时的确难免有墨守成规之讥，在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要，但是，既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度，防止职权滥用就成了一个长治久安的关键;为此，足以与行政裁量相抗衡的法律尊严绝对不能动摇。
在许多场合，妥协是可能的，但是损失也是严重的—这就是准法律规定所具有的确定性毁于一旦”，“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”。法律人的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化，但不会从根本上改变这一特征的。
基于上述讨论，我认为法治国家应当是全社会都能够理解法律人特别是法官的特殊工作、特殊的功能以及特殊的工作效果。社会民众、行政官以及政治家都应当科学地对待法官，并给予更多的理解。应当像尊重专家那样，尊重法官这个职业共同体的自治性。为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来”。司法系统只存在案件的审级制度，而不应该存在法官的官衔等级制度，更不应该存在依官衔高低来检验“判断”结果的准确程度。
应当容许法官在法律规则和程度范围内作出独立的判断，即使这种个案的判断不符合现行的政策、不符合大众倾向。尽管法官的活动存在局限性，但不应成为权力干预司法活动的理由。职业法官的专门化也不可避免带来令人忧虑的问题，这就是所谓“隔行如隔山”甚至“职业病”等等，职业法官与大众之间势必存在一道专业屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽与戏谑。波斯纳也提出了这样的问题——“何以防止法律专门家成为一个职业的特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大不同？换言之，何以保持法律既通人情，却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常？”陪审制以及非职业法官恐怕在一定程度上起到这样的作用。从历史来看，陪审团制度给被告提供了一个防止法官的职业怪僻和职业陋习的保障。这就是通过制度来克服法律家的局限性，而不是通过指派行外人士来领导或替代法官。
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