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作者 | 刘虎
广西大学。刘虎 摄
今年70岁的常运煌怎么也没有想到，在他有生之年，退休7年之后竟然还会面临牢狱之灾。作为广西大学一名享受副教授待遇的退休职工，本是儿孙满堂、安享晚年的时候，却突然身陷囹圄，面临贪污罪的指控。
13年前，广西大学根据国家政策要求，对一批校办企业进行股份制改革，常运煌当时在一校办企业任法人代表。企业改制后，包括常运煌在内的12名广西大学职工持有职工股份。
已经退休的常运煌突然被抓，被检察院指控在改制处理国有资产过程中徇私舞弊，将国有资产低价出售，造成国有资产流失。然而，当时负责决策审批的、时任广西大学校长的唐纪良等校级领导除了唐纪良被行政处罚外，没有任何人被追刑责。
01
退休7年后，广西大学副教授被控贪污罪
2022年7月26日至28日，贵港市中级法院公开开庭审理了广西大学退休副教授常运煌涉嫌贪污一案。常运煌，案发前系广西西大房地产开发有限公司董事长（以下简称西大房产公司），曾任广西西大方园房地产建设开发公司法定代表人（以下简称西大方园公司）、广西大学建筑工程公司总经理、法人代表，后两家都是广西大学校办企业。
案发前的常运煌。受访者供图
常运煌被起诉源于发生在十几年前的校办企业改制。公诉方指控称，2000年4月至2018年7月，常运煌任西大方园公司法定代表人，该公司由广西大学校产管理委员会办公室负责管理。
广西大学从银行借款2.6亿元给西大方园公司，由西大方园公司在2005年2月以8000万元的价格从广西天昌投资公司购买了“山水方园”项目（土地35.48亩，容积率2.0），同年8月以1.2亿元的价格从南宁中房集团购买了“凤岭名园”项目（土地136.79亩，容积率1.63）。
2005年，教育部[教技发2005年2号]文要求全国各高校在2006年底要完成校办企业改制，各高校不能再以法人身份经营校办产业，以免承担无限责任。应教育部政策要求，2006年3月15日，经广西大学校党政联席会议讨论决定，广西大学、西大方园公司职工和社会资本三方出资成立一家新公司，对西大方园公司进行股份制改造。西大方园公司的在建项目、债务一并转入新公司，由西大校产办监督落实。
2006年5月15日，广西西大房地产开发有限公司成立。广西大学以西大教育公司名义占股28%,社会资本-世纪阳光公司占股21%，常运煌等12名自然人占股51%。西大房产公司成立后，经营业务为开发“山水方园”和“凤岭名园”两个房地产项目。
公诉方指控：常运煌作为西大方园公司的法人代表，在明知未按国家规定履行国有资产转让审批手续的情况下，与西大房产公司签订协议，将“山水方园”项目按投入成本价约1.07亿元从西大方园公司转到西大房产公司。2009年，常运煌采取同样的方式与西大房产公司签订协议，将“凤岭名园”项目以约2.98亿元转给西大房产公司。
公诉方称，经过重新评估，“山水方园”项目造成国有资产损失约317万元，“凤岭名园”项目造成国有资产损失约2.49亿元。2013年11月，常运煌与周军、王鹤等12名自然人股东成立南宁方众资产管理公司（以下简称方众公司）承接在西大房产公司的51%股份。自2014年至2017年期间，方众公司获得分红合计1.38亿元。
公诉方认为，常运煌身为国家出资企业中的国家工作人员，伙同他人在企业改制处置国有资产转让过程中徇私舞弊，将国有资产低价出售给本人与他人共同实际控制的公司，造成国有资产损失，应当以贪污罪追究其刑事责任。
在常运煌被追究刑事责任的同时，原广西大学校产办副主任、广西大学资产经营公司副总裁、世纪阳光公司实际控制人杨光因涉嫌在改制过程中，向时任广西大学校长唐纪良（已退休，受到了行政降级处分）行贿，以便让世纪阳光公司入股西大房产公司，被指控涉嫌犯一个贪污罪、两个受贿罪，该案于2022年9月26日开庭审理。
02
当庭喊冤：校领导的决定能不签字执行吗？
“学校找我们开会，卢克焕副校长在会上讲，说改制是当前广西大学最重要的事情，所有的人都要服从，谁不服从，谁就下台，你不让我们好过，我们也不让你们好过。”
常运煌的三弟告诉笔者，在法庭上，常运煌一直坚称自己无罪。他说自己当时虽然是西大方园公司的法人代表，但是作为广西大学的校办企业，法人代表并没有对企业进行自主改制的权力，一切都要听从学校的安排。时任广西大学副校长、主管校办产业的卢克焕就曾严厉地告诫他们，必须服从校方的改制决定。
广西大学党政联席办公会议纪要。受访者供图
《广西大学党政联席办公会纪要》显示，会议决定同意西大方园公司的改制方案，包括股份占比，人员安排等。值得一提的是，在改制后新公司的股东构成中，会议记录称占比51%的是职工，而公诉方对此称呼的是自然人。
常运煌的亲属说，这两者的提法不同，但是有很大区别。包括常运煌在内持股的这12人，他们虽然在西大方园公司上班，但是他们准确的身份是广西大学的教职工，不是校外的自然人。
法庭上，常运煌就提出了这个问题，他说公诉方刻意忽略他的真实身份。据常运煌的三弟介绍，常运煌原是广西大学土木工程学院副教授，退休后享受副教授待遇，1993年作为专业技术人员调入西大方园公司。1998年2月调离方园公司，被任命为西大建筑工程公司经理和法定代表人。同年，广西大学把包括西大方园公司和建筑公司在内的7个公司捆绑，成立广西西大方园建设开发总公司。
2000年，因工作需要，总公司要求常运煌担任建筑公司法人代表同时兼任西大方园公司法人代表，但不参与西大方园公司的实际经营和管理。常运煌有名无权，不是西大方园公司的实际实际控制人。西大方园公司里，实际行使职权的是总经理周军和副总经理王鹤。数年前，周军和王鹤已经移居加拿大。
常运煌在广西大学建筑工程公司的任职文件。受访者供图
常运煌的三弟认为，公诉方为了让常运煌获罪，《起诉书》里一不提常运煌的准确身份；二不提西大方园公司的改制背景，即改制是教育部2005年文件的硬性要求、属于广西大学校级领导的集体决策；三不提2006年签署的《开发协议》和《债权债务转让协议》，属于断章取义。
03
申请财产解冻惹怒监察委？为了治罪故意进行追溯性评估？
2019年6月，广西壮族自治区贵港市监察委对常运煌进行留置，理由是两个项目的转让没有经过国资委的审批，常运煌作为法人代表要负责。
西大方园公司改制发生在2006年，常运煌被控涉嫌贪污罪是2019年，这中间相隔了13年。
2019年12月，留置期满，常运煌被释放。据常运煌的三弟介绍，在被留置期间，常运煌被要求授权给监察委，同意将个人账户上的资金440余万元转给监察委指定账户，另有330万余元因找不到银行卡没能实施。贵港市监察委要求常运煌在留置结束后将这笔钱也一并打入他们的指定账号。
常运煌认为：自己是执行广西大学党政联席会议的决议，是履职行为并无过错，且330万余元已被冻结，资金安全已得到保障，故没有照办。在个人账户被冻结的同时，常运煌持股的方众公司旗下房产、资金也被冻结。
广西西大房产公司由于资产被冻结等原因，目前接近瘫痪状态。刘虎 摄
时间到了2020年12月，即留置期满一年后，贵港市监察委仍然没有对冻结的个人资金有任何说法。在这种情况下，常运煌写了一封《扣押钱款解封申请书》邮寄给贵港市监察委。
“目前被查封冻结的财产（房产）价值已远远大于‘涉案’金额，资金安全问题已解决。因此，对从我账户转到你委对公账号的这部分款项，现申请退回。”
常运煌在《申请书》里说。
《申请书》寄出7天后，贵港市监察委启动对西大方园公司“山水方园”、“凤岭名园”两个项目重新评估。随后，常运煌再次失去自由。
家属们认为，正是这封资金解封申请书，惹怒了贵港市监察委某些领导。
经过重新评估，贵港市监察委认定“山水方园”项目在2006年11月的价值是1.11亿元，与实际转让价格相差440万元；“凤岭名园”项目在2009年10月的价值是6.44亿元，与实际转让价格相差3.45亿元。
2021年2月24日，贵港检察院对常运煌实施逮捕，随后以贪污罪对其起诉；4月25日，广西大学纪委根据贵港市监察委的“调查结果”，做出“开除常运煌党籍、暂停其退休待遇”的决定，在处分决定中写到：贵港市监察委认定常运煌伙同他人在企业改制处置国有资产转让过程中徇私舞弊，将国有资产低价出售给本人与他人共同实际控制公司，涉嫌贪污2.52亿元（3.45亿元加440万元，再排除广西大学占股的28%部分。）
广西大学开除常运煌党籍的文件。受访者供图
常运煌的三弟认为，贵港市监察委为了炮制常运煌的罪状，故意选择错误的容积率、土地面积和错误的基准时间对上述两个房产项目进行追溯性评估，刻意拉高了评估值，制造“巨额国有资产流失”的假象，先是指控造成国有资产流失2.5亿余元。然而，贵港市检察院在2021年12月13日变更了《起诉书》，认定国有资产流失1.4亿余元。其与贵港市监察委选择同样的评估公司、同样的基准时间，再次评估，评估结果竟相差上亿元。
案涉项目南宁市“凤岭名园”小区。刘虎 摄
根据南宁市国土资源局与西大房产公司所签订的协议显示，“凤岭名园”项目在归属于西大房产公司后，建设过程中发生了容积率和面积的变化：2007年12月，项目容积率从原始的1.63提升到2.5，并且多获得了12亩土地。西大房产公司完全承担了6000余万元的土地出让金。2011年11月，项目容积率再次调整为3.56。西大房产公司在2012年补缴完土地出让金9200万元。
此外，协议显示，“山水方园”项目在2009年3月，也就是“山水方园”项目归属西大房产公司近两年半后，项目容积率从原始的2.0提升到2.33，由西大房产公司补缴土地出让金660万余元。
值得一提的是，贵港市监察委评估“凤岭名园”项目时所采用的容积率是2.5，面积是148亩，而非2006年5月签订《开发协议》时的1.63容积率和136亩面积；评估“山水方园”项目时所采用的容积率是设计规划图中的容积率2.38，而非国土资源局签订土地出让协议及相关补充协议时所采用的实际指标。
04
辩护人：常运煌属于正常履职，不构成贪污罪
庭审中，针对公诉方的指控，常运煌的两位辩护律师从多个方面对常运煌做了无罪辩护。
辩护人认为，在西大方园公司改制为西大房产公司的整个过程中，广西大学校领导起到主导作用，周军、王鹤、杨光起到推动作用。
通过债权与债务一并转让的模式，西大房产公司在2006年实际上已经取得了两块土地项目的开发使用权。在取得开发使用权之前，西大方园公司与西大房产公司已经对此两块土地进行了土地价值评估，符合2006年当时的土地市场价值，并没有造成国有资产的流失。2009年西大房产公司的获利，是基于房地产市场升温的政策红利。因此，常运煌并不构成贪污罪。
辩护人的辩护意见主要有以下几个方面：
第一方面：非法的证据
常运煌于2019年6月28日、11月4日、12月6日所做的三份笔录依法均属于非法证据，应当排除。第一，笔录均是办案机关事前准备好，讯问时只是偶尔修改一些字；第二、讯问之前常运煌被办案人员威胁、诱导或引导。
贵港市看守所。目前常运煌被关押在这里。刘虎 摄
常运煌在法庭上陈述，监察委还对他进行体罚，要求他坐在地上不能动，屁股都坐烂了，不配合制作虚假笔录就不允许起身。每天只能睡1-2小时，威胁他不配合就要延长羁押期限。
第二方面：常运煌的行为不构成贪污罪
一、常运煌的个人行为不构成贪污罪。
（一）在西大方园公司，常运煌不属于国有工作人员。
1.西大方园公司并非国有公司。
工商登记上，西大方园公司是广西大学投资设立的，但实际上，广西大学投入西大方园公司的款项是周军（西大方园公司总经理，西大房产公司法人代表、董事长）向广联（南宁）投资股份有限公司（以下简称广联公司）借款，为更好地融资或经营，才挂广西大学的名义。换言之，广西大学并非方园公司的实际股东，即西大方园公司并非国有公司。因此，在本案中不能认定常运煌是国家工作人员。
2.即使西大方园公司属于国有公司，常运煌虽为方园公司的法定代表人，但只是挂职，不从事公务，不属于国家工作人员。
辩护人称，根据常运煌的笔录记载：他任西大方园公司的法定代表人是为了广西大学建筑工程有限公司可以做西大方园公司的项目，他只负责西大方园公司的党建工作。在转让合同上以法定代表人的身份签字，但其他事情，比如日常经营，根本不需要他参与。
（二）即使检察院认定常运煌属于国有工作人员，但他在整个过程中没有利用职务之便。
常运煌在相关文件上签字，只是因为他是西大方园公司挂职的法定代表人，并不是基于法定代表人的职权。常运煌根本就没有任何的职权，更别谈利用职务之便。
（三）常运煌没有贪污的主观故意，没有非法占有的目的。
1.常运煌没有贪污的故意。
(1)2006年西大方园公司改制时，西大方园公司财产转让的审批主体不是国资委。当时国资委无权处理校企资产。
2012年，《教育部直属高等学校国有资产管理暂行办法》第三十三条规定，一次性处置单位价值或批量价值在800万元以上（含800万元）的，由高校审核后报教育部审核，教育部审核后报财政部审批。可见，直到2012年才逐渐明确校办企业的产权转让流程。
2019年8月10日，自治区政府办公厅出台《进一步推进自治区本级党政机关和事业单位经营性国有资产集中统一监管实施方案》，才明确提出：“广西高等院校对所办企业进行清理规范后，根据本方案的精神，将高等院校资产经营公司及保留企业纳入经营性国有资产集中统一监管体系”。
这也是改制前期周军去自治区国资委询问时，国资委没有具体的指导意见的原因。于此同时，《关于广西大学设计研究院改制工作进行过程中问题报告》也印证当时国资委认为高校资产未由他们收管，也没有高校企业的国家改制指导意见。
(2)履行国有资产转让报批的主体在于广西大学而非西大方园公司。
西大方园公司的改制方案依据具体的执行，哪怕是签署合同均逐级上报给广西大学，方园公司已经完成应尽的义务。西大方园公司是校办企业并不是一般的公司，并没有任何决定权，全部决定听从广西大学的安排。
广西大学同意西大方园公司改制的批复文件。刘虎 摄
（3）常运煌并不明知西大方园公司改制没有履行国有资产转让审批手续。
3.常运煌没有非法占有的目的。
职工持股应当是国有资产混合所有制改革改制的一部分。常运煌在西大房产公司持股是西大方园公司改制的一部分内容，且该改制的内容不是常运煌决定的，而且改制的内容最终是通过广西大学校产办以及广西大学校党政联席会议逐级审批的。
（四）常运煌没有低价转让涉案项目。
办案机关以2006年12月31日为基准日、2.38为容积率评估山水方园项目的价值，以2009年10月21日为基准日、2.5为容积率评估凤岭名园项目，用追溯性评估所得的价款减去转让合同上的价款，得出方园公司低价转让的结论。办案机关的逻辑是错误的。
办案机关使用错误的基准日、错误的容积率，完全忽略自西大方园公司和西大房产公司签署《开发协议》后，该两个项目的投资、容积率和面积变化的变化需要补交的出让金、项目两次转让需要缴纳的税费、项目运作风险，全部由西大房产公司承担的事实。
根据2006年5月16日，西大方园公司给校产办的《报告》以及2006年5月19日的西大房产公司和西大方园公司签署的《合作协议》、《开发协议》可见，自2006年5月19日起，两个项目的债权债务一并转移给西大房产公司，两个项目的权属归属西大房产公司。而且，从该日起，两个项目的投资由西大房产公司承担，西大方园公司没有资金的义务。另外，西大房产公司需要向广西大学支付“山水方园”项目390万元利润和“凤岭名园”项目1200万元利润。
西大方园公司和西大房产公司签署的开发协议。受访者供图
《开发协议》应当等同于土地使用权转让合同。即，西大方园公司转让涉案项目的时间是2006年5月19日，评估基准日也应当是2006年5月19日。
公诉机关认为《开发协议》无效，理由是“协议具有违规性，改制违法，一直以来都是以西大方园公司经营，西大房产公司投入的款项全部是国有资产”等。辩护人认为此逻辑错误，公诉机关忽略西大方园公司和西大房产公司的一切行为都是围绕改制而做出的，一切行为都是经过学校层面审批的。公诉机关以2009年10月21日为基准日，则西大房产公司的投入及项目的增值全部归属西大方园公司，明显对西大房产公司不公平，违背《民法典》的基本法理。
况且最高法在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。也就是说，无论是“山水方园”还是“凤岭名园”项目，在2006年5月签订《开发协议》之时起，就已经归属于西大房产公司了。
（五）“平价转让”与获得巨大利益之间没有因果关系。
公诉方提出的所谓的“巨额利益”并非来源于“平价转让”。西大房产公司通过改制仅是获得涉案土地的开发权，项目是否能赚钱还要取决于后续的投入、市场、政策等变化。涉案项目之所以获得“巨额利益”实际上是来源于西大房产公司的后续投入带来的项目升值、容积率和面积的变化，以及2008年金融危机后国家出台的4万亿救市计划带来政策和市场红利。
二、常运煌与其他人不构成共犯。
辩护人称，根据常运煌的笔录记载，他没有见过改制的文件，是办案机关给他查看时才知道。特别是项目转让合同，周军只是要求常运煌签字，并不允许他详细看文件的内容。常运煌签署上述这些文件的原因在于他是西大方园公司挂名的法定代表人，而文件上有法定代表人签字的地方，周军让他签字才签的。
关于公诉机关和辩护人之间产生分歧的主要原因，辩护人认为，公诉机关忽略校企的改制背景，忽略当时项目开发面临偿还银行贷款及利息、项目开发有可能迟滞而导致土地被收回的紧迫性。忽略校企与一般国有资产的区别、校企挂名法定代表人和一般公司法定代表人的区别、《民法典》关于财产所有权的规定、西大房产公司承接两个项目需要承担的对价等，具有很大的随意性。
广西贵港市中级人民法院。刘虎 摄
关于分红及常运煌的退款问题，辩护人认为，常运煌等人获得西大房产公司的分红都是合法经营西大房产公司获得的分红，不应当被没收。常运煌所退款项并非属于违法所得，应当返还。
辩护人还认为，广西大学时任校长唐纪良、时任副校长卢克焕、时任校产办主任刘德明比常运煌的行为更严重，对于这个改制方案，唐纪良等校领导是做决策的人，而且与改制相关的文件都是经过学校审批后才签署的。常运煌只是执行的人。“根据举重以明轻的原则，唐纪良的行为不构成犯罪（仅仅是被行政降级处罚），常运煌的行为不构成犯罪。”
目前，贵港中院还没有对此案作出宣判。
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